جزوه مدنی 6 (استاد موسوی هاشمی )

بسم الله الرحمن الرحیم

عقود معین 1(مدنی 6)

استاد موسوی هاشمی

گردآورنده :عزت الله حیدری

به طور کلی در مدنی 6 و 7 عقود را به طور مستقل بررسی و شرایط اختصاصی آنها و نیز آثارشان را مورد بحث و گفتگو قرار خواهیم داد.

به طور کلی هر عقد از سه موضوع مهم تشکیل می شود.

1-طرفین معامله (که در مدنی 1 بررسی شد)

2-موضوع مورد معامله (که معمولاَ مال می باشد و در مدنی 2 بررسی شد) و گاهاَ عمل شخصی می باشد.

3-شرایط و اثر معاملات که شرایط عمومی آن در مدنی 3  بررسی گردید و شرایط اختصاصی یکی از عقود به نام نکاح در مدنی 5 و بقیه آنها در مدنی 6 و 7 و 8 بررسی خواهند شد.(البته مدنی 8 شرایط وصیت بررسی خواهد شد که در عقد یا ایقاع بودن آن اختلاف است).

حال در این ترم به شرایط اختصاصی عقد بیع، معاوضه، اجازه، جعاله، قرض و صلح آشنا خواهید شد.

همانگونه که در مدنی 3 مطالعه گردید اثر قراردادها یا ایجاد مالکیت است یا ایجاد تعهد است.

قراردادها به دو دسته اند: عقود معین، عقود نامعین (ماده 10 قانون مدنی)

عقود معین: عقودی که عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون ذکر گردیده است.

عقود نامعین: عقودی که به عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون اشاره نشده و تابع ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می باشد.

عقد بیع یکی از عقود معین است.

  خصوصیات عقد بیع:

1-عین بودن مبیع

2--تملیکی بودن بیع

 3--معوض بودن عقد بیع

4- لازم بودن عقد بیع

 5- رضایی بودن عقد بیع.

تعریف بیع:

 بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم: (م338 ق م )

همانطور که شرح دادیم آثار و شرایط اختصاصی عقد معین در قانون ذکر شده است ولی گاهی اوقات با عقود مختلط روبرو می شویم مثل اقامت در هتل که شامل چند عقد بیع،‌ اجاره و می باشد در این صورت باید آثار کدام یک از عقود را برا آن بار نماییم، آثار عقد اجاره یا بیع را مثلاَ فرد اتاقی را اجاره نموده و شام آنجا را خریده است(بیع).

اهمیت دانستن این مورد این است که مثلاَ در عقد بیع یک سری خیارات اختصاصی مثل خیار تا خیرثمن، خیار مجلس، خیار حیوان وجود دارد که از سایر عقود وجود ندارد.

دکترکا توزیان معتقد است:‌ ممکن است شخص در یک جمله چند عقد را انشاء نموده باشد. ویا شخص با یک انشاء چند عقد را ایجاب نموده باشد.

به به نظر ایشان به نحوه انشاء موجب باید توجه نمود.

1-اگر در یک جمله چند عقد را انشاء نموده است.

مثال:‌ شخصی با یک جمله (انشاء) ماشین خود را می فروشد (بیع) و خانه اش را اجاره داده (اجاره) و فرشش را هبه نموده است.

در این صورت سه عقد با سه آثار متفاوت صورت گرفته و هر یک از آنها تابع آثار اختصاصی خود می باشد.

مثلاَ نسبت به ماشین فروشنده خیار مجلس دارد ولی نسبت به دو عقد دیگر ندارد زیرا خیار مجلس مختص بیع است.

2-اگر شخص با یک انشاء چند قرارداد را ایجاد نموده است‌:‌ مثل اقامت در هتل با سایر امکانات (نظافت اتاق، صبحانه، نهار، شام، شستشوی لباس ها و )

در این صورت عقد تابع ماده 10 قانون مدنی است.

تملیکی بودن بیع:

معیار تمیز عقود تملیکی و عهدی:‌ (چگونه تشخص دهیم که عقدی  عهدی است یا تملیکی)

همانطور که در مدنی 2 مطالعه گردید حق به اعتباری:‌ به عینی (مستقیم و بی واسطه بر شیء)، و دینی تقسیم  

برای تمیز عقود تملیکی و عهدی از روش زیر استفاده می کنیم:‌

1-اگر به موجب قراردادی برای متعهدله حق عینی ایجاد شد: ‌(قرارداد تملیکی است) مثلاَ در عقد بیع عین معین چون برای مشتری حق مستقیم و بی واسطه نسبت به عین معین  ایجاد می شود در نتیجه عقد تملیکی است.

2-اگر قراردادی موجد حق دینی باشد:‌ (عقد عهدی است) . مثل بیع مال کلی

مثال: قرارداد تعهد به ساختن یک باب خانه: چون متعهدله مستقیم بر خانه تسلط پیدا نمی کند و فقط متعهد تعهد به ساختن خانه نموده است و تملیکی حاصل نشده است عقد عهدی است.

همانگونه که در مدنی 2 مطالعه گردید تفاوت حق عینی و دینی در این است که حق عینی در برابر همه قابل استناد است ولی حق دینی فقط در برابر متعهد قابل استناد است.

مثال: اگر کسی حق عینی بر یک ماشین داشته باشد: ماشین خود را در دست هر کس که ببیند می تواند آن را مطالبه نماید.

ولی آیا شخصی که یک ماشین به صورت کلی از ایران خودرو خریده است آیا در صورت عدم ایفای تعهد از طرف ایران خودرو می تواند هر ماشینی از ایران خودرو را بیابد مطالبه نماید؟ یقیناَ نمی تواند چنین نماید زیرا حق او عینی نیست بلکه فقط می تواند الزام ایران خودرو را به انجام تعهد مطالبه نماید.

حال به عقد بیع برمی گردیم

آیا عقد بیع تملیکی است یا عهدی:

با توجه به تعریف عقد از ماده 338 تملیکی بودن آن استنباط می شود ولی با بررسی موضوع می توان چنین نتیجه گرفت که عقد بیع همیشه تملیکی نیست.

اولاَ با توجه به ماده 350 سه نوع عین وجود دارد:

 1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی

1-عین معین: (مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال قابل اشاره باشد) آن خانه.

2-کلی در معین:‌(مقدار معین از مال متساوی الاجزاء) 10 عدد لامپ از صد لامپ داخل مغازه.

3-کلی:‌(مالی که صفات آن در ذهن معین و صادق بر افراد عدیده باشد) 30 کیلو خرمای بریم آبادان.

قبل از بررسی ویژگیهای عقد بیع چند اصطلاح و قاعده را بیاموزید.

1-تملیک: (مالی را به ملکیت دیگری درآوردن).

2-تملک (مالی را به ملکیت خود درآوردن).

3-اموال به اعتباری به دو دسته تقسیم می شوند :

1- مثلی (مالی که اشیاء و نظایر آن زیاد است) گندم

2- قیمی (مالی که اشیاء و نظایر آن وجود ندارد) خانه

نکته مهم:

عین معین هم می تواند مال مثلی باشد و هم قیمی  

مثال: فروش یک گوی گندم معین (مثلی)

فروش یک خانه (قیمی)

نکته  مهم تر

مالی که به صورت کلی در معین و یا کلی مورد بیع قرار می گیرد حتماَ باید مثلی باشد.

مثال 10 کیلو گندم کرمانشاه (کلی)

مثال 1 جلد کتاب مدنی 6 کاتو زیان از 10 جلد کتاب موجود در کتابفروشی رشد آبادان (کلی در معین).

مهم

ساختمان های پیش فروش نمی توانند مورد بیع قرار گیرند بلکه عقد غیرمعین است. زیرا،

 اولا: ساختمان مالی قیمی است (هیچ ساختمانی را شما نمیتوانید در جهان بیابید که ازنظر موقعیت جغرافیایی یکسان باشد )

 ثانیا: مال قیمی فقط به صورت عین معین باید مورد بیع قرار گیرد

ثالثا : عین معین باید هنگام عقد موجود باشد که ساختمان پیش فروش فاقد این وصف میباشد  .

زیرا حداقل موقعیت آن را هیچ ساختمانی ندارد که بتوان آن را به صورت کلی یا کلی در معین مورد بیع قرار داد و به علت اینکه محسوس نیست نمی توان آن را به صورت عین معین مورد بیع قرار داد.

نرم افزارهای کامپیوتری به علت وجود مستقل آنها جهت معامله می توانند مورد بیع قرار گیرند. (نرم افزارهای کامپیوتری به اعتبارسی دی های آن مورد بیع قرار نمیگیرند بلکه سی دی فقط ظرف نرم افزار میباشد .)

انتقال نیروی برق نیز می تواند به علت وجود مستقل جهت معامله مورد بیع قرار گیرند.

سرقفلی: به علت اینکه وجود مستقل ندارد و وجود خود را از عین کسب میکند (حق تبعی است )نمی تواند مورد بیع قرار گیرند.

از مثال های فوق یک نتیجه کلی به دست می آوریم (مهم مهم مهم)

ملاک عین:‌ (مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است.) این جمله را تا آخر به خاطر بسپارید.

حال که دومین ویژگی عقد بیع (تملیکی بودن) را بررسی نمودیم به نتیجه زیر می رسیم.

اصل بر این است که عقد بیع تملیکی است: (یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مبیع می شود و بایع مالک ثمن می شود).

ولی این اصل استثنائاتی دارد.

1-در جایی که مبیع کلی در معین است (تمکیل با تعیین مصداق تحقق می یابد)

مثلاَ اگر شما 30 کیلو گندم از یک گونی صد کیلویی خریداری نمودید تا زمانی که فروشنده 3 کیلو گندم را وزن نکند و مستقل از آن نگذارد شما مالک 30 کیلو گندم نشده اید هر چند که عقد قبلاَ تحقق پیدا کرده است

 2-در جایی که مبیع کلی است:

 دکتر شهیدی معتقد است: تملیک با تسلیم حاصل می شود).

دکتر کاتوزیان بر این باور است: که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود وتملیک مقهومی مستقل از تسلیم است وتسلیم اثر تملیک است .

مثال زمانی که شما 20 عدد کتاب مدنی 6 با کتابفروشی معامله می کنید این معامله عقد بیع است و مبیع کلی است و هر چند که عقد تحقق پیدا کرده است ولی شما هیچ مالکیتی بر کتابها پیدا نکرده اید و در صورتی که کتابها در راه تلف شود فروشنده ملزم است 30 عدد کتاب دیگر برای شما بفرستد و زمانی تمکیل حاصل می شود که شما آن را تحویل بگیرید.

البته نظر دکتر کاتوزیان بر این است که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود و در مثال فوق اگر کتاب ها تلف شد و دیگر فروشنده ملزم به فرستادن کتاب نیست بلکه به استناد ماده 387 (تلف مبیع قبل از قبض) (ضمان معاوضی) بیع منفسخ و فروشنده می بایست ثمن دریافتی را به شما مسترد دارد.

نتیجه کلی :

زمان تحقیق تملیک در بیع :

 1-اگر مبیع عین معین باشد (فوراَ به محض ایجاب وقبول)

/ 29 نظر / 2951 بازدید
نمایش نظرات قبلی
محمد صادق شيرزاد

داداش گلم دستت درد نكنه. خيلي عالي بود. محمدم از رشت. كارم رو حسابي راه انداختي.

حمید پورشایان

با سلام خیلی ممنون امید وارم در تمام مراحل زندگی موفق و موید باشی. پورشایان دانشگاه ازاد تفت یزد

فرهاد صیادی

با سلام خدمت شما همکار گرامی بنده از جزوه بسیار عالی شما برای این ترمم دارم استفاده میکنم و در وب سایتم با ذکر منبع قرار دادم و از زحمات شما سپاسگذارم دوست گرامی[گل]

نصیر خیام باشی

بسیار عالی بود متشکرم

سوال و جواب مالیاتی

همکار گرامی با سلام در صورت تمایل جهت همکاری در سایت مشاوره حقوقی، شما می توانید در قسمت دعوت به همکاری فرم مربوطه را پر کرده و برای ما ایمیل کنید. همچنین در صورت علاقه به تبادل لینک شما ابتدا سایت ما را با عنوان "مشاوره مالیاتی" لینک کرده، سپس از طریق ایمیل یا پیامک به اطلاع ما برسانید. تا ما نیز شما را با عنوان دلخواه در وبلاگ گروه وکلای دادآور لینک کنیم. با سپاس 09185257989 ایمیل : info@dadavar.com وبسایت : www.persianlawyer.org

سارا دارابی

سلام بیسار جزئه عالی بود ممنون اگر برای درسهای دیگر را هم دارید مثل مدنی 3و... لطفا در سایت بگذارید .با نهایت تشکر و خسته نباشید

اکبر

اقا یه جزوه اومدی کپی پیست کنی ریدی، هیچجوره نمیشه خوند. عقب افتاده که نیستی اینجوری مطلب میزاری. اصلا ریدم تو این وبلاگت کاکو [ناراحت]

اکبر

اهان ریدم تو کله اون استادتون اقای هاشمی. مثال از سوسانو نبود بزنه؟ ابله

خلیلی

سلام واقعا عالی بود

الهام

دستتون واقعآ درد نکنه خیلی مطالب علمی زیادی یاد گرفتم مخصوصآ مثالهاتون باعث درک بهترمی شد موفق باشید استاد عزیز دانشجوی رشته حقوق تبریز