باب اول : در ید مالکی در این باب ابتدا به مقصود از عنوان ید و سپس به جهاتی از بحث در باب قاعده ید می پردازیم .

ید در لغت به چند معنی آمده است که چه بسا بیشتر معانی مجازی کلمه است از قبیل : دست ( از منکب تا اطراف اصابع) نعمت احسان , قدرت , سلطان , تصرف و غیره.


مقصود از ید در اصطلاح فقها در این باب استیلا و تسلط خارجی است نه مجرد تصرف چنانکه در زبان حقوقدانان شایع است بویژه آن که در تصرفات حقوقی را از قبیل تصرفات فضولی نیز شامل گردد چرا که عمده دلیل اعتبار قاعده ید چنانکه در آینده اشاره خواهد شد بنا عقلا است و ادله لفظی امضا همین بنا است عقلا چنانچه چنین استیلا و سلطنتی را دریابند مالکیت شخص مستولی را کشف می کنند اگر تصرف خارجی نقشی داشته باشد نقش کاشفیت و طریقیت از این استیلا است نه نقش موضوعیت و اصالت بنابراین مجرد تصرف اماره مالکیت نیست , تصرفی اماره مالکیت است که بر نحو تصرف مالکان باشد متصرف هر چه می خواهد بکند, این نوع تصرف است که از استیلا خارجی حکایت می کند نه هر تصرفی.

نیز منظور از استیلا تسلط فعلی است نه شانی , مجرد این که شخص می تواند چنین استیلایی داشته باشد برای صدق عنوان ید کافی نیست باید بالفعل چنین استیلایی داشته باشد , مثلا صرف اینکه مباحات اولیه را می تواند حیازت کند ولی هنوز حیازت نکرده است نسبت به آنها ذوالید محسوب نمی گردد باید بالفعل حیازت کرده باشد.

بنابراین ید مالکی این است که شخص بر مال استیلا خارجی فعلی داشته باشد و مرجع تحقق آن عرف است و در همه اموال یکسان نیست.

استیلا بر لباس به این است که شخص آنرا پوشیده باشد یا نزد اودر کمد لباس او محفوظ باشد استیلا بر ماشین به این است که سوار آن باشد یا در گاراژ خانه او نگهداری شده باشد , همین طور نسبت به خانه و مغازه , ماکول و مشروب و غیر ذلک, پس مورد استفاده فعلی نبودن با استیلا خارجی منافات ندارد.

چنانچه استیلا خود شخص بر مالکیت او دلالت دارد استیلا قائم مقام او هم بر مالکیت او دلالت دارد , مثلا: استیلا همسر و فرزندان مستاجر و مستعیر , امین و وکیل و مانند آنها نیز بر مالکیت سرپرست خانه , موجر و معیر, مستامن و موکل و غیر ذلک دلالت دارد , نهایت اینکه قائم مقام باید بعنوان خود مثلا : تحت سرپرستی بودن مستاجر و مستعیر, امین و وکیل بودن اعتراف داشته باشد.

تشخیص استیلا از نظر عرف غالباً روشن است ولی گاهی مورد شبهه مصداقیه واقع می شود مثلا یکی سوار مرکب است و دیگر مهار آنرا بدست دارد چنانچه این هر دو مدعی مالکیت همه حیوان باشند امر مشکل می شود و چه بسا تشخیص این که مستولی کدام است برای عرف مشکل است یعنی تشخیص نمی دهد که استیلا از آن راکب است یا مهار بدست . در هر حال چنانچه عرف تشخیص دهد که سوار یا مهار دار بر حیوان استیلا دارد همو مالک است و چنانچه هر دو را مستولی تشخیص دهد به اشتراک آن دو در مالکیت حکم می شود و در صورت تحیر عرف هیچکدام را نمی توان به استناد این قاعده مالک شمرد.

بنابراین در حقیقت استیلا نمی توان استقلال را شرط دانست ممکن است دو نفر یا بیشتر بر مالی استیلا داشته باشند در این صورت باید به اشتراک آنان به نصف یا ثلث و غیره حکم نمود. پس از این مقدمه در باب ید مالکی در چند جهت گفتگو می کنیم.

1 _ ادله اعتبار قاعده ید

برای اعتبار قاعده ید به چند دلیل استدلال کرده اند.

1 _ اجماع_ در این که قاعده ید فی الجمله مساله ای است اجماعی جای هیچگونه بحث و تامل نیست لیکن از نظر شیعه امامیه اجماع در صورتی حجیت دارد که از رای معصوم (ع) کشف کند. اجماع در ما نحن فیه به هیچ وجه از رای معصوم کشف نمی کند, چرا که به یقین مستند مجمعین در باب قاعده ید دلیلهای آینده است , بنابراین علاوه بر کشف آنها به هیچ وجه کشف جداگانه ای از رای معصوم ندارد .

2 . بنا عقلا اعم از مسلمین را بر مالکیت ذوالید , شارع مقدس نه تنها ردع نکرده بلکه بموجب روایات , خصوصاً برخی از تعبیراتی که در آنها وجود دارد این بنا را امضا کرده است بنظر اینجانب اساسی ترین دلیل بر اعتبار قاعده ید همین دلیل است و در حقیقت روایات هم امضا همین سیره عقلانی است.

3 . پاره ای از روایات که به برخی اشاره می شود از جمله :

روایت حفص بن غیاث از ابی عبدالله علیه السلام قال : قال له رجل : ارایت اذا رایت شیئافی ید رجل ایجوز لی ان اشهدانه له ؟ قال نعم . قال الرجل : اشهدانه فی یده ,و لا شهدانه له فلعله لغیره . فقال ابو عبدالله علیه السلام : افیحل الشرا منه؟ قال : نعم فقال ابو عبدالله علیه السلام : فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکالک؟ ثم تقول بعد الملک : هولی و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الی من صار ملکه من قبله الیک ؟ ثم قال ابو عبدالله علیه السلام : لولم یجز هذا الم یقم للمسلمین سوق).

و روایت فدک از حضرت صادق علیه السلام : ان مولانا امیر المومنین علیه السلام قال لا بی بکر : اتحکم فینا حکم الله تعالی فی المسلمین ؟ قال : لا . قال : فان کان فی ید المسلمین شئی یملکونه ادعیت انافیه من تسال البینه ؟ قال: ایاک کنت اسال البینه علی ما تدعیه علی المسلمین قال علیه السلام : فاذا کان فی یدی شئی فادعی فیه المسلمون تسئلنی البینه علی ما فی یدی و قد ملکته فی حیاه رسول الله (ص) و بعده و لم تسئل البینه علی ما ادعوا علی کما سالتنی البینه علی ما ادعیت علیهم).

و موثقه یونس بن یعقوب که در ذیل آن آمده است : ( و من استولی علی شی منه فهوله).

و روایت عباس بن هلال از حضرت رضا علیه السلام (ذکر انه لوافضی الیه الحکم لاقر الناس علی ما فی ایدیهم و لم ینظره الا بماحدث سلطانه و ذکر ان النبی (ص) لم ینظر فی حدث احدثوه و هم مشرکون و ان من اسلم اقر علی ما فی یده ).

و روایت حمزه بن حمران (قال) قلت بی عبدالله (ع): ادخل فارید ان اشری جاریه فتقول : انی حره فقال اشترها الا ان یکون لهابینه).

و روایت عیص بن قاسم از حضرت صادق ع (قال: سالته عن مملوک ادعی انه حر و ثم یات بینه) علی ذلک اشتریه ؟ قال : نعم ) و روایت دیگر .

2 _ قاعده ید قاعده ای است فقهی

قاعده فقهی , قانونی است کلی که به اعتبار ویژگی های خاص آن از مسائل فقهی و اصولی متمایز می گردد.

از جمله اینکه قاعده فقهی مانند مساله فقهی نیست تا دارای موضوع یا متعلق خاصی باشد بلکه عنوانی کلی را در بر می گیرد که با وحدتی که دارا تعداد احیاناً بسیاری از موضوعات و متعلقات مسائل فقهی را شامل می شود مانند قاعده ضرر که دارای موضوعی است که هم صلوه و صوم و دیگر عبادات را شامل می گردد و هم بیع و اجاره و دیگر عناوین معاملات را هم چنین اطعمه واشربه و صید و ذباحه و دیگر احکام .

از جمله خصوصیات دیگر قاعده فقهی این است که با این موضوع آن نسبت به موضوعات و متعلقات مسائل فقهی معمولی وسیعتر است با اینحال چنانچه صغریات آن به آن ضمیمه گردد مانند دیگر مسائل فقهی حکمی که از آن استنباط می گردد حکمی است جزئی مثلا گفته می شود صوم در فلان مورد خاص ضرری است حکم ضرری هم بموجب قاعده ضرر منتفی است پس وجوب صوم در آن مورد منتفی است و بر فرض احیاناً کلی باشد مثلا انتفا لزوم بیع غبنی بطور کلی , این امکان هم وجود دارد که نتیجه حکم جزئی باشد مانند مثال بالا بنابراین از لحاظ خصوصیت اول قاعده با مسائل معمولی فقهی فرق پیدا می کند و از لحاظ خصوصیت دوم از مسائل اصولی امتیاز پیدا می کند چرا که نتیجه ضم به کبرای اصولی جز مساله کلی فقهی نیست در حالیکه در قاعده دانسته شد که نتیجه ممکن است جزئی باشد.

از جمله فرق دیگری که قاعده فقهی با مساله اصولی دارد این است که مساله اصولی جز برای مجتهد (اهل استنباط ) کاربرد ندارد و به اصطلاح امروز مساله ای است فنی و پیچیده و تنها اصل استنباط است که می تواند صغرای آنرا به آن ضمیمه کند واز آن صغری و کبری حکم فقهی کلی از جمله قاعده فقهی را استنباط کند و آنرا به مقلدین خود القا کند و اما خود مساله اصولی بطور مستقیم قابل القا به عوام نیست برخلاف قاعده فقهی که مجتهد پس از آنکه بوسیله کبریات اصولی استنباط کرد می تواند آنرا مستقیماً به مقلدان خود بویژه آنانکه تا اندازه ای اهل فضل اند القا کند.

ضوابط ذکر شده برای قاعده فقهی همه در مورد قاعده ید وجود دارد و نمی توان آنرا مساله اصولی دانست خصوصاً با توجه به آنچه عنقریب گفته خواهد شد قاعده ید اماره موضوعی است و در مورد شبهات موضوعیه جاری می شود. بنابراین جز حکم جزئی نمی توان از آن استنباط کرد. مثلاً گفت : فلان کس مال ید دارد و ید اماره ملکیت است پس او مالک آن مال است پس بدون شک قاعده ید قاعده ای است فقهی .

3 _ اماره که در مقابل اصل عملی است و به آن دلیل یا حجت هم احیانا گفته می شود عبارت از چیزی است که کاشفیت نوعیه از واقع دارد یعنی صرف نظر از موانع خارجی برای نوع مردم موجب ظن یعنی احتمال قوی به واقع می گدد مانند خبر عادل , بینه , اجماع و غیره.

بنابراین اصل عملی به قاعده ای گفته می شود که ابداً کاشفیتی از واقع ندارد مانند اصل برائت و برفرض فی الجمله کاشفیتی داشته باشد اعتبار آن به جهت آن نیست مانند استصحاب . اینگونه از اصول را اصول محرزه گویند و به اعتبار اینکه مودای آن به منزله واقع قرارداده شده به آن اصول تنزیلیه گفته می شود.

قاعده ید چنانکه در گذشته اشاره شد قاعده ای است عقلائی و پیداست که بنا عقلا مجرد بنا عملی تعبدی نیست بلکه از این جهت است که کاشفیت نوعیه از واقع دارد . بنابراین بدون شک از امارات است نه از اصول عملیه.

امارات بر سه گونه است : یکی آنکه دلیل خاص بر عدم حجیت آن قائم شده است مانند قیاس بنا بر مذهب شیعه امامیه .

 دیگر آنکه نه دلیل بر حجیت آن قائم شده است و نه بر عدم حجیت آن , مانند شهرت فتوائی . این گونه از امارات هم بموجب اصل عدم حجیت که چنانکه شیخ انصاری (ره) فرموده است ادله اربع بر اعتبار آن دلالت دارد , باز مانند قسم اول حجت نمی باشد.

 سوم, آنکه دلیل خاصی بر حجیت آن قائم شده است مانند خبر واحد و ظواهر ادله تنها اینگونه از امارات است که حجت است و به همین اعتبار به آن دلیل یا حجت گویند. قاعده ید چنانکه قبلاً به ادله حجیت آن اشاره شد ازهمین قسم از امارات است.

امارات را چنانچه از حکم کلی شارع کاشفیت داشته باشد , مانند خبر عادل و اجماع _ که مثلاً از مبطلیت غرور و تعلیق نسبت به عقد حکایت می کنند , که حکم کلی شارع است _ امارات حکمی گویند و اگر موضوع و مصداق حکم شارع را که حکمی است جزئی به ثبوت رسانده مانند بینه و سوق مسلم _ که مثلا مالکیت زید و یا مذکی بودن گوشت خاصی را اثبات می کنند _ امارات موضوعی نامیده می شود . قاعده ید نیز که مالکیت خصوص ذی الید را ثابت می کند از امارات موضوعیه است.

بنابراین قاعده ید مالی از مالکی از امارات معتبره موضوعیه است و چنانکه قبلاً دانسته شد از قواعد فقهی است.

4 _ موارد اختلاف قاعده ید قدرمتیقن از موارد قاعده ید موردی است که عینی در تصرف کسی است و معلوم نیست از آن خود اوست یا از آن دیگری و حالت سابقه ید هم معلوم نیست یعنی : معلوم نیست که در گذشته ید او ید مالکانه بوده یا ید امانی و یا به عدوانی و نیز ذوالید خود اعتراف دارد به اینکه مال از آن شخص دیگری است و نه بینه ای بر مالکیت شخص دیگر قائم شده است و بالاخره مجری قاعده هم شخص دیگری غیر از ذوالید است و اما در صورتیکه:

1 . حالت سابقه ید معلوم است یعنی معلوم است که در گذشته ذوالید مالک بوده و یا غاصب و یا غیر ذلک در این صورت نمی توان قاعده ید را جاری ساخت بلکه باید حالت سابقه ید را استصحاب نمود چه درست است که قاعده ید اماره است و اماره بر استصحاب که اصل عملی است حاکم است لیکن این در صورتی است که تنها یک شک وجود داشته باشد و استصحاب و قاعده ید هر دو در عوض هم فی نفسه درشک مزبور جاری شوند. مثلا: شک داریم که کتابی که در دست زید است از آن خود او است یا از آن شخص دیگری استصحاب عدم مالکیت زید که با صرف نظر از قاعده ید جاری است اقتضا دارد که زید مالک نباشد , اما قاعده ید اقتضا دارد که وی مالک باشد, در این صورت بدون شک قاعده که اماره است بر استصحاب که اصل عملی است حاکم و مقدم است و اما در صورتیکه دو شک وجود دارد که یکی منشا دیگری است مثلا: شک داریم که کتابی که در دست زید است از آن خود او است و یا از آن شخص دیگری و منشا آن این است که نمی دانیم ید مالکانه یا غاصبانه ای که زید در گذشته بر این کتاب داشت هنوز باقی است یا از بین رفته است , چنانچه در این شک که سبب شک در وضع فعلی ید است استصحاب جاری کنیم شک ما در وضع فعلی ید که محل جریان قاعده ید است از بین رفته و بدست می آید که زید هنوز مالک یا غاصب است و بالنتیجه محلی برای جریان قاعده ید باقی نمی ماند.

2 . ذوالید خود اعتراف دارد که مالک شخص دیگری است و یا بینه ای بر مالکیت او اقامه شده است , توضیح اینکه هرگاه مالی در دست کسی است و در مقابل او شخص دیگری ادعای مالکیت آن مال را می کند در این صورت از سه حال خارج نیست :

نخست _ آنکه ذوالید اعتراف دارد به اینکه مدعی درست می گوید در این صورت بدون اشکال مال به مدعی برگردانده می شود چرا که بموجب ادله نفوذ اقرار شکی در لزوم اخذ به قول مدعی باقی نمی ماند.

دوم _ آنکه ذوالید به مالکیت مدعی اعتراف ندارد ولی مدعی خود برای اثبات قول خویش اقامه بینه می کند در این صورت هم بموجب اجماع مسلمین بر تقدیم بینه مدعی بر ید منکر , باز باید به نفع مدعی حکم شود.

سوم _ آنکه نه ذوالید به مالکیت مدعی اعتراف دارد نه مدعی برای اثبات قول خویش بینه ای اقامه می کند در این صورت: اگر ذوالید تنها به انکار قول مدعی قناعت کند بدون اشکال قول او بر قول مدعی مقدم است.

ولی اگر اعتراف کند به اینکه مال در گذشته از آن مدعی بوده است ولی ادعا کند که بعداً بوسیله یکی از نواقل شرعی به او منتقل شده است , در این صورت دعوی منقلب می شود یعنی مدعی منکر می شود و منکر مدعی , لذا اگر ذوالید بتواند ادعا خود را مبنی بر تحقق ناقل شرعی اثبات کند به نفع او حکم می شود و در غیر این صورت انکار ناقل شرعی از ناحیه مدعی , به ضمیمه استصحاب برای اثبات سخن او کافی است.

3 . هرگاه ذوالید بدون وجود مدعی خود در مالکیت خویش شک کند آیا می تواند به موجب قاعده ید به مالکیت خود حکم کند دراین صورت نیز مقتضای بنا عقلا بر مالکیت ذوالید , جواز استناد ذوالید به قاعده است مگر اینکه خدشه شود به اینکه بنا عقلا دلیلی است لبی و باید بر قدر متیقن از آن اقتضا شود و قدر متقین غیر این صورت است لیکن می توان از این خدشه پاسخ گفت به اینکه: دلیل قاعده ید منحصر به بنا عقلا نیست , یکی از ادله این قاعده روایات است و مقتضای اطلاق موثقه یونس بن یعقوب جواز استناد به قاعده ید در این صورت است.

چنانچه در اطلاق این حدیث نیز اشکال شود به اینکه این حدیث منصرف است به صورت استناد به قاعده در حق دیگری در این صورت ناگزیر ذوالید در ما نحن فیه نمی تواند به مالکیت خویش حکم کند.

4 . آیا قاعده ید چنانکه در اعیان جاری می شود در منافع نیز جاری می شود ؟ در مساله دو صورت است , صورت اول اینکه ذوالید معترف است به اینکه خود مالک نیست لیکن ادعا می کند منافع بوسیله اجاره او منتقل شده است ولی کسی که به اعتراف او مالک عین است این انتقال را انکار می کند در این صورت ید ذوالید بر مالکیت وی نسبت به منافع دلالت ندارد بلکه بالعکس بر مالکیت مالک عین حتی نسبت به منافع دلالت دارد زیرا در گذشته اشاره شد که ید مستاجر بر منافع ید امین مالکی است و ید امین مالکی ید است که مستاجر مال را از او دریافت داشته است نه ید خود او دراین صورت کسی که بر منافع استیلا دارد همان مالک است که بر عین هم استیلا دارد نه به این معنی که دو ید دارد : یکی بر عین و دیگری بر منافع , بلکه تنها یک ید دارد که بالاستقلال به عین نسبت داده می شود و بالتبع به منافع , بنابراین کسی که در ظاهر ذوالید است ادعا او نسبت به منافع پذیرفته نیست.

صورت دوم _ اینکه ذوالید در مقابل شخصی غیر از مالک عین ادعا مالکیت منافع می کند مثلا دو نفر ادعا می کنند که عین را از مالک اجاره کرده اند لیکن یکی متصرف است و دیگری غیر متصرف در این صورت بدون اشکال قول متصرف بر قول غیر متصرف مقدم است چرا که بر فرض انصراف احادیث را نسبت به تصرف عین بپذیریم شمول بنا عقلا را نسبت به تصرف منافع نمی توانیم انکار کنیم. بنابراین در این صورت قول ذوالید نسبت به تملک منافع پذیرفته و بر قول مدعی مقدم است.

5 _ ذوالید در مقابل مدعیان غیر متصرف

هرگاه مالی در تصرف کسی باشد و دو نفر که هیچکدام متصرف نیستند ادعای مالکیت آن مال را بکنند در این فرض دو صورت متصور است:

یکی اینکه ذوالید هم خود نیز ادعا مالکیت می کند دیگر آنکه او چنین ادعائی ندارد.

در صورت نخست : چنانچه مدعیان هیچکدام بینه ای برای اثبات قول خود ندارند دراین صورت بدون اشکال قول ذوالید بر قول مدعیان مقدم است و چنانچه هر دو یا یکی از مدعیان برای اثبات قول خود بینه ای دارند در این صورت چند فرض متصور است که حکم آنها متفاوت است.

1 . آنکه تنها یکی از مدعیان بینه اقامه می کند. در این فرض بدون اشکال قول او هم بر قول مدعی دیگر و هم بر قول ذوالید مقدم است.

2 . آنکه هر دو مدعی اقامه بینه می کنند در این صورت چنانچه این بینه ها با هم منافات نداشته باشد مثل اینکه هر کدام بر مالکیت مدعی نسبت به نصف مال گواهی می دهند دراین فرض باید به هر دو بینه عمل کرد و بالنتیجه قول ذوالید به کلی ساقط می گردد.

3 . آنکه هر دو مدعی اقامه بینه می کنند و بینه ها با هم منافات دارند مثل اینکه هر کدام از بینه ها بر مالکیت مدعی نسبت به کل مال گواهی می دهند , بدیهی است دراین صورت بینه ها با هم متعارض اند و مقتضای تعارض این است که چنانچه یکی از آنها مرجحی دارد تنها به همان باید عمل کرد و چنانچه هر دو از هر جهت باهم مساوی اند هر دواز درجه اعتبار ساقط می شوند.

نهایت اینکه در باب تساقط امارتین متعارضین دو نظر وجود دارد :

یکی _ اینکه امارتین متعارضین تنها در مدلول مستقیم و مطابقی خود از درجه اعتبار ساقط می شوند اما در مدلول غیر مستقیم و التزامی , یعنی در نفی ثالث که در مانحن فیه ادعا ذوالید است از حجیت ساقط نیستند, بلکه بالعکس همدیگر را تقویت می کنند.

نظر دوم _ اینکه امارتین متعارضین بکلی از درجه اعتبار ساقط اند و همانطور که در مدلول مطابقتی حجت نیستند. این دو نظر در مانحن فیه موجب اختلاف حکم می گردد توضیح اینکه :

چنانچه قول اول را بپذیریم این دو بینه نمی توانند قول هیچکدام از دو مدعی را اثبات کنند ولی می توانند قول ذوالید را بکلی از بین ببرند نظیر موردی که در مقابل ذوالید تنها یک مدعی با بینه وجود دارد در عین حال با اینکه بینه ها نمی توانند قول مدعیان را اثبات کنند با این حال چون مالک از آن دو خارج نیست بموجب قاعده عدل و انصاف مال بین آنها به تنصیف تقسیم می گردد و اگر مدعیان بیش از دو نفر باشند به تثلیت وتربیع و هکذا تقسیم میگردد , مانند صورتی که هیچکدام بینه ای نداشته باشند.

اگر قول دوم را بپذیریم این دو بینه همانطور که نمی توانند مدلول مستقیم خود را که مالکیت مدعیان است اثبات کنند, نمی توانند مدلول غیر مستقیم خود را هم که نفی ثالث است اثبات کنند مانند صورتی که اصلاً بینه ای اقامه نشده است , در این صورت قول ذوالید که او هم مدعی مالکیت است پذیرفته می گردد.

در صورت دوم _ یعنی در صورتی که ذوالید اعتراف دارد که خود مالک نیست, در این صورت چنانکه یکی از مدعیان را تصدیق کند وی ذوالید محسوب شده و دیگری باید اقامه بینه کند: اگر اقامه بینه بکند فبها و الاقول آن کسی که ذوالید اور ا تصدیق کرده است مقدم است.

و اگر هیچکدام را تصدیق نکند چنانچه اشاره شد, اگر تنها یکی بینه داشته باشد قول او مقدم است و اگر هر دو عمل شود و اگر منافات داشته باشند , چنانچه یکی مرجح داشته باشد او مقدم است و در صورت تساوی هر دو ساقط می شوند و در عین حال طبق قاعده عدل و انصاف مال بین آنها تقسیم می شود همین طور در صورتیکه هیچکدام بینه ندارند.

باب دوم : در ید ضمانی

پیش از پرداختن به اصل مطلب مناسب است به اختصار منظور از ید ضمانی را بیان داریم در آغاز باب اول دانسته شد که مقصود از ید مالکی استیلا و تسلط بر مال است و تصرف در آن موضوعیتی ندارد صرفاً طریق و کاشف از استیلا است اما در باب ید ضمانی بنظر اینجانب وضع بدین گونه نیست توضیح اینکه : اخذ که درنبوی معروف (علی الید ما اخذت حتی تودی ) موضوع ید ضمانی قرار داده شده است مجرد وضع ید بر مال دیگری نیست . صرف دست گذاشتن بر ماشین یا لباسی که دیگری به تن دارد موجب ضمان نیست بر فرض که وضع ید بر مال دیگری در صورت عدم رضای مالک تکلیفاً حرام باشد به یقین موجب ضمان , که حکم وضعی است , نمی باشد.

نیز مجرد استیلا بر مال دیگری مادامی که فی جمله با تصرفی توام نباشد و موجب تضرر مالک نگردد, بر فرض که تکلیفاً هم حرام باشد موجب ضماننخواهد بود چرا که عنوان اخذ بر آن صادق نیست و بناعقلا بر سببیت ید برای ضمان شامل آن نخواهدشد بلکه نه تنها کافی نیست ضرورتی هم برای وجود آن احساس نمیگردد . اگر سی کتاب دیگری را بدوی رضای او صرفاً برای تماشا بردارد و هیچگونه تسلطی بر آن نداشته باشد اگر احیاناً کتاب تلف و یا معیوب شود به موجب نبوی معروف ضامن خواهد بود بنابراین اگر فی الجمله برای ید ضمانی تصرف تمام الموضوع نباشد به یقین در آن بی تاثیر نخواهد بود.

لیکن تصرف مال غیر هنگامی موجب ضمان است که این تصرف ها حق متصرف نباشد. چنانچه چنین حقی داشته باشد , مانند حق الماره , تصرف متصرف نباشد. چنانچه چنین حقی داشته باشد , انند حق الماره , تصرف او موجب ضمان نخواهد بود بدیهی است منظور این است که شارع چنین حقی را برای متصرف جعل کرده باشد والا صرف جواز تکلیفی مانند کل مال غیر در مخمصه به هیچ وجه منافاتی با ضمان متصرف نخواهد داشت . بنابراین در تعریف ید ضمانی باید گفت: تصرف مال یا حق با ارزش دیگری بدون اذن مالک و مجوز شرعی. با دقت در این تعریف می توان دریافت که عناصر ید ضمانی زیر است:

1 . تصرف به نحو مذکور نه مثل صرف وضع ید بر ماشین یا لباس در تن دیگری در گذشته اشاره شد که این نوع تصرف ممکن است از لحاظ تکلیفی حرام باشد ولی از لحاظ حکم وضعی دلیلی بر موجب ضمان بودن آن وجود ندارد .

2 . مال یا حق با ارزش بنابراین توقیف شخص آزاد و یا تصرف در جای دیگری در اتوبوس و مسجد و پارکهای عمومی و امثال اینها موجب ضمان مال نخواهد بود گرچه از لحاظ تکلیفی حرام و رفع توقیف و تخلیه محل برای ذی حق واجب می باشد.

3 . دیگری ( مال یا متعلق با ارزش دیگری) بنابراین تصرف در مال خود متصرف ولو اینکه متعلق حق دیگری باشد مانند تصرف راهن در عین مرهونه موجب ضمان مال مزبور نمی باشد ولو اینکه از این جهت که احیاناًً تصرف در حق ( حق الرهانه) دیگری است موجب ضمان حق مزبور ربوده باشد.

4 . بدون اذن مالک و مجوز شرعی بنابراین تصرف در امانات مالکی مانند عاریه عین مستاجره و نظیر اینها و همچنین تصرف در امانات شرعی مانند لقطه و مالی که از دست غاصب و سارق به قصد رد بر مالک شده و نظیر اینها موجب ضمان نخواهد بود.

این قیود از لحاظ حکم مورد نظر یعنی ضمان کافی خواهد بود گرچه از لحاظ حرمت و برخی از احکام دیگر مانند ضمان غیر مستوفات قید دیگری نیز معتبر است که آن عدوانی بودن تصرف است.

ضمان چیست ؟ ضمان در لغت بمعنای : کفالت , التزام , احتوا و غیره است و در اصطلاح فقهی در دو مورد بکار رفته است که مناسبت ر دو با معنای لغوی , مخصوصاً معنای اول و دوم پوشیده نیست .

مورد اول _ ضمان عقدی یا قصدی و آن تعهد پرداخت دین دیگری است از ناحیه شخص بری الذمه عقد ضمان در فقه در بیان احکام همین نوع ضمان است.

در فقه اسلام دو عقد دیگر وجود دارد که وجود جامع میان دو عقد و عقد ضمان پوشیده نیست.

1 . عقد حواله و آن تعهد پرداخت دین دیگری از ناحیه کسی است که ذمه او به مدیون مشغول است.

2 . عقد کفالت و آن تعهد احضار نفس است یعنی کسی متعهد می شود که مدیون یا مجرمی را برای شخص دیگر و یا برای دادگاه حاضر کند.

جامع بین این سه عقد یعنی تعهد پرداخت دین و یا احضار نفس که قسمت اول آن ضمان و حواله را شامل می شود و قسمت دوم آن کفایت را ضمان به معنای اعم نامیده می شود.

ضمان به معنای اخص و همین طور ضمان به معنای اعم از این جهت که امری هستند قراردادی و در اثر تعهد ضامن و قبول مضمون له بوجود آمده و نیز از این جهت که عقد تابع قصد است ضمان عقدی یا قصدی نامیده می شود.

مورد دوم _ ضمان قهری , حقوقدانان به این نوع ضمان مسئولیت قهری گویند. ضمان قهری حکم شارع است به ثبوت چیزی در ذمه کسی.

شرع و قانون است ضمان قهری نامیده می شود لازمه این ثبوت مسئولیت پرداخت عین مال است در صورت بقا آن و مسئولیت پرداخت بدل عین است در صورت تلف آن .

جامع بین ضمان قصدی و قهری را می توان به این تعبیر بیان داشت. ثبوت اعتباری مالی در ذمه کسی این ثبوت در ذمه اگر در اثر قرارداد و توام با قصد و رضای طرفین باشد ضمان عقدی یا قصدی و اگر به حکم شرع و قانون باشد ضمان قهری نامیده می شود.

با این که محل بحث ضمان قهری است نه عقدی اما مناسب است به اختصاری به چند مساله اشاره شود.

1 .در این که نتیجه ضمان عقدی نقل ذمه است یعنی دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن نتقل میگردد و یا ضمن ذمه یعنی ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می شود اختلاف است شیعه امامیه به موجب روایات اهل بیت نظر اول را پذیرفته و بنابر آن مضمون له تنها می تواند به ضامن رجوع کند و اهل سنت نظر دوم را و بنابر آن مضمون له می تواند به مضمون عنه رجوع کند و می تواند به ضامن رجوع کند بدیهی است این امکان رجوع علی البدل است نه اینکه بتواند از هر دو طرف نفر دین را دریافت کند.

2 . ضمان به این نحو که امروز شایع است با هیچکدام از دو نظر منطبق نیست زیرا ضمان امروزی تعهدی است تعلیقی . ضامن تعهد نمی کند که دین را علی ای حال بپردازد. بلکه تعهد می کند در صورتی که مضمون له نپرداخت , او بپردازد. در عین حال این نوع ضمان هم صحیح است زیرا مقتضی صحت , که عمومات صحت عقود است موجود است و مانع مفقود.

اگر گفته شود این نوع ضمان به موجب ادله بطلان تعلیق باطل است ,در پاسخ گفته می شود. بر فرض وجود دلیل صحیح لااقل دلیل مطلقی برای بطلان تعلیق وجود ندارد و قدر متیقن از آن خصوص بیع و نکاح است.

3. قسم دیگری از ضمان وجود دارد که ضمان جعلی یا ضمان مسمی نامیده می شود معمولاً در مقابل ضمان واقعی یا ضمان مثل و قیمت قرار می گیرد.

مقصود از ضمان جعلی این است که شخص تعهد می کند در مقابل مالی خاص عوض مخصوصی را که از لحاظ جنس و مقدار و خصوصیات معین است بپردازد این نوع ضمان تنها در مورد عقود معاوضی صحیح مصداق دارد. مثلاً در مورد بیع صحیح مشتری تعهد می کند در مقابل عینی که از بایع دریافت می دارد (بیع) عوضی را که از لحاظ جنس , نوع کم و کیف معین است (ثمن) بپردازد. همینطور در مورد اجاره و عقدهای معاوضی دیگر.

مقصود از ضمان واقعی که آنرا ضمان مثل و قیمت نیز گویند ثبوت نفس مال مضمون است در ذمه ضامن در عالم اعتبار . مقتضای این نوع ضمان این است که در صورت بقا عین رد خود عین بر عهده ضامن و در صورت تلف عین , مثل یا قیمت آن که در عالم اعتبار همان شئی مضمون محسوب می گردد و عقلا آنرا عوض واقعی آن شئی می دانند در ذمه او ثابت باشد.

ضمان قهری که محل بحث فعلی ماست موجبات متعددی دارد که که برخی از دانشمندان تعداد این موجبات را به سیزده موجب رسانده اند مانند ید , اتلاف , تسبیب , غصب , تعدی , تفریط و غیرها بحث مادر خصوص یکی از این موجبات است (ید) و اینک به برخی از مهمترین مباحث آن می پردازیم.

1 _ دلیل ضمان ید

مهمترین دلیل ضمان ید دو دلیل است

1 _ روایت نبوی معروف (علی الید ما اخذت حتی تودی ) مستفاد از این حدیث این است که آن چیز, که در تصرف دیگری درآید بر عهده متصرف است تا آنرا پرداخت کند. مقتضای این معنی این است که چنانچه عین مال ماخوذه موجود است بر متصرف واجب است از آن رفع ید نموده و خود آنرا به مالک بپردازد و چنانچه تلف شده است بر عهده اوست که مثل یا قیمت آنرا به مالک بپردازد.

دلالت این حدیث جای هیچگونه خدشه و اشکال نیست و ادعا اینکه لفظ (علی ) در حدیث بر مجرد وجوب که حکمی است تکلیفی دلالت دارد نه بر ضمان که حکمی است وضعی درست نیست چرا که این سخن وقتی درست است که علی به فعلی از افعال اختیاریه تعلق گیرد مانند (علیک بالبر بالوالدین و الاحسان الیهما) اما در صورتی که متعلق آن مال و دین و نظیر اینها باشد مانند (علیه دین) و (علی الیدما اخذت) دلالت آن بر ضمان جای تامل و خدشه نیست و تقدیر (رد) و (حفظ ) و مانند اینها علاوه بر اینکه چه بسا با سیاق حدیث سازگار نیست برخلاف ظاهر است, لیکن سند حدیث ضعیف است و مجالی برای استدلال به آن نیست چرا که این حدیث در کتب معتبره شیعه نقل نشده و تنها درکتب فقهی بنحو رسال آمده است. در کتب اهل سنت هم از طریق ضعیف نقل شده است.

اگر گفته شود : درست است که سند حدیث ضعیف است ولی ضعف آن به عما مشهور جبران شده است در پاسخ گفته می شود: دلیل صحیحی بر حجیت خود شهرت نیست , چگونه غیر حجت می تواند دیگری (روایت ضعیف) را حجت می کند بعلاوه ممکن است مستند مشهور سیره عملیه مسلمین و یا دلیل دیگری باشد واین حدیث به عنوان موید آورده شده است.

2 . بهترین دلیل بر ضمان ید سیره عملی مستمره مسلمین است بر عمل به قاعده ضمان ید و شارع مقدس هم از آن ردع نکرده است.

2 _ مثلی و قیمی

در گذشته اشاره شد که مالی که از دیگری بدون اذن مالک و مجوز شرعی بدست می آید , در صورت بقا باید خود آن و در صورت تلف مثل یا قیمت آن به مالک مسترد گردد یعنی اگر مال مثلی است ,مانند حبوبات , باید مثل آن و اگر قیمی است مانندحیوان , باید قیمت آن به مالک پرداخت گردد. شیخ انصاری در مکاسب در بحث مقبوض به عقد فاسد گفته است در این حکم جز آنچه از ظاهر سخن اسکافی نقل شده است مخالفی نیست.

بر این حکم علاوه بر اجماع به پاره ای از آیات مانند آیه شریفه (فمن اعتدی علیکم فاتدو ا علیه بمثل علیکم) و پاره ای از روایات مانند حدیث (علی الید) و (حرمه مالخ کحرمه دمه) و غیرها استدلال شده است لیکن استدلال به هیچیک از این ادله خالی از خدشه نیست اما اجماع به جهت اینکه مستند مجمعین سایر ادله است بنابراین کاشف جداگانه ای از نظر شارع نیست. اما آیه شریفه به جهت اینکه اگر بگوئیم ظاهر آیه اعتبار مماثلث در اعتدا است نه در معتدی به لااقل اجمال دارد , یعنی معلوم نیست مراد کدام است برفرض که مقصود مماثلث در معتدی به باشد دلالت آیه بر این است که مطلقاً یعنی حتی در قیمی لازم است مثل پرداخت گردد و این برخلاف نظر مشهور است و اما روایت بجهت اینکه چنانکه دانسته شد ضعیف السند بعضی هم بر حکم تکلیفی یعنی بر حرمت دلالت دارند نه بر ضمان که حکمی است وضعی و بالاخره بعضی هم بر اصل ضمان ید دلالت دارد نه بر ضمان مثل در مثلی و قیمت در قیمی .

بهترین دلیل بر ضمان مثلی به مثل به قیمت مانند اصل ضمان سیره عقلا است بناعملی به اتفاق بر این جاری است که چنانچه کسی بدون اذن مالک و مجوز شرعی در مال دیگری تصرف کند مال را با تمام خصوصیات نوعی و صنفی و حتی شخصی اش و بطور کلی با تمام خصوصیاتی که در ارزش آن تاثیر دارد در عهده او می دانند و لذا در صورت بقا عین متصرف را جز با رد خود عین و در صورت تلف عین جز با پرداخت نزیکترین چیز ب عین بری الذمه نمی دانند و نزدیکترین چیز به عین مثل است در مثلیات و قیمت است در قیمیات.

فرق میان مثلی و قیمی چیست ؟ صاحب مکاست در این باب از دانشمندان تعبیرات و نظرات مختلفی نقل نموده و بر یکایک آنها انتقادها کرده است بهترین وجه این است که گفته شود اوصاف اشیا بر و گونه است یکی آنکه در ارزش شئی تاثیری ندارد دیگر آنکه در ارزش دخالت دارد.

قسم اول _ مانند رنگهای مختلف جلد یک کتاب و یا یک نوع فاستونی.

این قسم بکلی از محل بحث خارج است , چه مفروض این است که اینگونه از اوصاف تاثیری در ارزش متاع ندارد تا بتوان گفت آیا نقص حاصل از از فقد آنها موجب جبران است یاخیر؟

قسم دوم _ مانند چاپهای مختلف یک کتاب خصوصیات و رنگهای مختلف جواهرات از قبیل یاقوت عقیق , فیروزه , بدیهی است این نوع صفات در ارزش متاع تاثیر دارد , در این صورت چنانچه متاعی که دارای ایننوع صفات است دارای افراد بسیار است که در نوع وصنف همانند یکدیگرند, مانند نوع خاصی از چاپ یک کتاب یا نوع خاصی از برنج و سایر حبوبات , اینگونه از امتعه متاعی است مثلی و متصرف علاوه بر اینکه اصل ارزش آنرا ضامن است صفات و خصوصیات آنرا نیز ضامن است و لذا در صورت تلف عین مضمونه باید مثل آنرا پرداخت کند اما اگر متاعی که دارای این نوع صفات است دارای افراد که از لحاظ نوع و صنف برابر باشند نباشد , مانند خصوصیات و الوان مختلف یک جواهر یا خصوصیات یک نسخه کتاب قدیمی , در این صورت متاع قیمی است و در صورت تلف , متصرف باید قیمت آنرا پرداخت کند.

3 _ منافع مستوفات و غیر مستوفات عین مضمونه

چنانچه عینی که تحت ید ضمانی قرار گرفته است دارای منافعی باشد از دو حال خارج نیست , یا آنکه این منافع بوسیله متصرف استیفا شده است و یا آنکه منافع بدون استیلا فوت شده است :

قسم اول مستوفات و قسم دوم غیر مستوفات نامیده می شود مثلا:

چنانچه متصرف اتومبیل را سوار شد و یا کتاب او را مطالعه کرد و یا از شیر گاو و گوسفند دیگری بهره برد این منافع مستوفات است و چنانچه این منافع بدون استیفا از بین رفت غیر مستوفات نام دارد. در صورت اول همانطور که متصرف ضامن خود اتومبیل , کتاب , گاو و گوسفند است ضامن سواری و مطالعه و شیری هم که استفاده کرده است می باشد و در این حکم بین فقها خلاف قابل ملاحظه ای وجود ندارد نیز فرقی نیست بین این که تصرف عدوانی باشد یا غیر عدوانی.

بر این حکم به وجوهی استناد شده که تنها دو وجه از آن وجوه قابل استناد است : نخست سیره قطعیه براینکه اموال مردم از جمله منافع مستوفات آنها نباید هدر رود شارع مقدس هم از عمل به این سیره ردع و منع نفرموده است , بنابراین مستوقفات مانند خود عین مضمونه در ضمان متصرف می باشد.

دیگر قاعده اتلاف این قاعده دلالت دارد بر اینکه هرگاه تلف مال کسی به دیگری مستند باشد این شخص ضامن مال تلف شده می باشد و چون استیفا منافع در حکم اتلاف منافع است پس استیفا کننده ضامن منافع مزبور می باشد.

در صورت دوم (منافعی که بدون استیفا متصرف فوت شده است) مشهور به ضمان این نوع منافع نیز قائل شده اند و به وجوهی استدلال کرده اند که هیچیک قابل قبول نمی باشد.

1 . از جمله ادله ای که به آن استدلال کرده اند حدیث علی الید است که در گذشته به ضعف سند آن اشاره شد و بعلاوه منافع را شامل نمیشود.

2 . نیز روایت (لایحل لاحدان یتصرف فی مال غیره بغیره اذنه) و غیرها که این روایات هم ضعیف السند است و در مقام بیان حکم تکلیفی است.

3 . قاعده احترام , این قاعده که از روایاتی از جمله روایت معروف (حرمه ماله کحرمه دمه) استفاده شده است در مقان بیان حکم تکلیفی تصرف در مال دیگران است نه در مقام بیان حکم وصی ضمان تا چه رسد به ضمانمنافع خصوصاً غیر مستوفات.

4 . قاعده ضرر این قاعده هم در مقام بیان نفی حکم ضرری است نه اثبات حکم غیر ضرری که ضمان است.

بنابراین دلیل صحیحی بر ضمان منافع غیر مستوفات وجود ندارد و مقتضای اصل برائت عدم ضمان است آری در صورتی که فوت منافع به متصرف مستند باشد مثل اینکه متصرف اتومبیل غیر ا در گاراژ خود نهاده و در آن را بسته است بنحوی که مالک نمی تواند در آن تصرف کند در این صورت ماخوذ مغصوب است و بدیهی است که مغوب مضمون است و غاصب باید حتی منافع غیر مستوفات آنرا جبران کند, اما در صورتی که فوت منافع به او مستند نباشد مثل اینکه اتومبیل را در محلی راها کرده است که مالک می تواند از آن استفاده کنددراین صورت چنانکه اشاره شد دلیلی بر ضمان منافع غیر مستوفات آن وجود ندارد و مقتضای اصل برائت عدم ضمان است.

4 _ تعاقب ایادی

هرگاه مال مضمون دست بدست گشت در این صورت اگر عین باقی باشد مالک می تواندبه هریک از متصرفان رجوع کند , نهایت اینکه اگر به کسی که عین در دست او است جوع کند او نمی تواند به دیگران رجوع کند مگر اینکه مال را به غرور از یکی از آنها دریافت داشته باشد , در این صورت بموجب قاعده غرور می تواند به دافع رجوع کرده و کلیه غراماتی را که پرداخته است از اودریافت دارد ولی اگر به دیگران رجوع کند آنان می توانند به کسی که مال در دست او است رجوع کنند و مال را گرفته و به مالک مسترد دارند.

اگر عین تلف شده باشد مالک می تواند به هریک از ایادی رجوع کرده و بدل مال تالف و کلیه خسارات را که در اثر این تصرفات بر او وارد شده است دریافت کند اعم از آنکه کسی که مالک به او رجوع کرده عالم باشد به اینکه مال از آن دافع نبوده یا جاهل باشد بلکه مالک می تواند قسمتی از عوض تالف را از یکی و قسمت دیگر را از دیگری دریافت دارد نهایت اینکه اگر به کسی که مال در دست او تلف شده است رجوع کند وی نمی تواند به دیگری رجوع کند مگر اینکه از او گول خورده باشد ولی اگر به دیگران رجوع کند آنان می توانند به لاحق خود رجوع کنند تا به کسی برسد که مال در دست او تلف شده است مگر اینکه فرد سابق لاحق خود را گول زده باشد, در این صورت نمی تواند به وی رجوع کند. همین طور هیچکدام نمی توانند به فرد سابق خود رجوع کنند مگر اینکه از او گول خورده باشند که در این صورت گول خورده می تواند به فرد سابقی که او را گول زده است رجوع کند .

والسلام

منابع:

1 . رجوع شود به : مصباح و قاموس و لسان.

2 . در ذیل روایت حفص بن غیاث آمده است : (ولو لم یجزهذا لم یقم للمسلمین سوق ) اگر نتوان به مالکیت ذوالید حکم کرد بازار مسلمانان مختل می شود.

3 . کافی , ج 7 , ص378 چاپ حیدری , 1379 من لایحضر , ج 3 , ص 301 , چاپ نجف , 1378 , تهذیب , ج 6 , ص 261 . حفض گوید : کسی به حضرت صادق ع گفت : چنانچه در دست کسی دیدیم جایز است شهادت دهم از آن او است , فرمود: آری . گفت : شهادت میدهم در دست او است نه از آن او است , شاید از آن دیگری باشد فرمود : آیا می توانی از او بخری , گفت : آری فرمود شاید از آن دیگری باشد چطور می توان بخری وملک تو شودو بعد بگوئی از آن من است و قسم هم به آ، بخوری ولی نمی توانی به کسی که از او به تو منتقل شده نسبت دهی ؟ بعد فرمود: اگر این جایز نباشد برای مسلمین بازاری نمی ماند.

4 . وسائل الشیعه : ج 18 , کتاب القضا باب وجوب الحکم بملکیه صاحب الید حدیث 3 . عوائد نراقی , ص 254 _ القواعد الفقیه بجنوردی ج1 , ص 109 . می فرماید : علی (ع) به ابوبکر فرمود : درباره ما بر خلاف حکم خدای تعالی درباره مسلمین حکم می کنی ؟ گفت : خیر فرمود : اگر در دست مسلمانان چیزی باشد که من آنرا ادعا کنم از مطالبه بینه می کنی ؟ گفت : از تو فرمود اگر در دست من باشد و دیگران ادعا کنند باز از من بینه می خواهی؟ در حالی که هم زمان حیات رسول الله (ص) و هم بعد از آن مالک آن بوده ام از آنها مطالبه بینه نمی کنی؟

5 _ عوائد نراقی , ص 254 _ القواعدالفقهیه بجنوردی , ج 1 , ص 110 . یعنی : هر کس بر متاعی استیلا داشت متاع از آن اوست.

6 . وسائل الشیعه و ج 18 کتاب القضا ملکیه ذی الید حدیث 1 _ عوائد نراقی , ص 254 _ القواعد الفقهیه ج 1 , ص 110 _ اگر حکومت بدست او (حضرت رضا (ع) ) برسد مردم را بر آنچه در دست دارند تثبیت خواهد فرمود و تنها حوادث پس از حکومت خود را مورد دقت خواهد قرار داد چنانچه روش پیامبر ص هم همین بوده است.

7 . ابواب وجوه المکاسب , ص 40 _ عوائد , ص 254 القواعد الفقهیه , ج1 , ص 110 گوید : از حضرت صادق سئال کردم بازار رفتم تا جاریه ای بخرم , او می گفت من آزدام . حضرت فرمود : بخر مگر آنکه بینه داشته باشد .

8 . وافی _ عوائد و القواعد الفقهیه مواضع ذکر شده به مضمون حدیث قبل .

9 . تذکر _ بعضی از مسائل مذکور مخصوصاً مساله اخیر الذکر به بسط و تحقیق بیشتری نیاز دارد که متاسفانه اکنون فرصت آن نیست و هم چنین در قاعده ید مسائل دیگری نیز وجود دارد که اسید است در آینده در فرصت مناسبی مورد بحث قرار گیرد.

10 . رجوع شود به قاموس و لسان العرب

11 . ریاض , ج 1 , کتاب الضمان

12 . در این که به شخص بری الذمه می توان حواله کرد اختلاف است حق این است که به مقتضای اطلاق ادله , حواله بر بری صحیح است (رجوع شود به کتاب ریاض , ج 1 , آغاز حواله).

13 . ریاض , ج1 , کتاب کفالت.

14 . مسالک , ج1 , ص 251 , چاپ حاج شیخ رضا _ ریاض , ج 1, کتاب الضمان , جواهر , ج4 , سر آغاز ضمان.

15 . مسالک , ج1 , ص 251 _ الفقه علی المذاهب الاربعه , ج 3 , ص 221 _ ریاض و جواهر و غیر و چنانکه در ریاض آمده است ضمان نزد عامه از ضم ماخوذ است.

16 _ اگر گفته شود ثبوت خارجی در ذمه که امری است اعتباری معنی ندارد , پس منظور حکم تکلیفی است مگر در صورت تلف عین که ممکن است مثل یا قیمت درذمه باشد در پاسخ گفته می شود این سخن صحیح است در صورتی که مقصود ثبوت واقعی باشد و ظاهر از حدیث ثبوت اعتباری است و این معنی با عین هم سازگار است.

17 . رجوع شود به عناوین میر عبد الفتاح .

18 . اینجانب در مقاله ای مفصل بیشتر مباحث ید را در مورد مقبوض به عقد فاسد آورده و در مجله حقوق تطبیقی به چاپ رسانده ام امید است به همین زودی بار دیگر به چاپ برسد.

19 . سنن بیهقی , ج6 , ص 90 .

20 . راوی این حدیث در کتب اهل سنت سمره بن جندب است که در پاره ای از روایات مورد طعن قرار گرفته است (مصباح الفقاهه , ج 3 , ص 88 , پاورقی نق از ابن ابی الحدید , ج 4 , ص77 , چاپ مصر, سال 1378).

21 . سوره بقره آیه 149.

22 . وسائل الشیعه , ابواب احکام عشرت , باب 152 , 158 و غیره.

23 . رجوع شود به مکاسب محشی , ص 178و مصباح الفقاهه , ج 3 ص 146 _ 150 .

24 . مانند حدیث علی الید.

25 . مانند حدیث حرمه ماله کحرمه دمه.

26 . روایات امه مبتاعه.

27 . مکاسب محشی, ص 176 تا 178.

28 .جوع شود به : مکاسب محشی , ص 175 .

29 . در این باب احکام بسیاری دیگری است از قبیل : حکم زیاده قیمت , نقص قیمت , سقوط مال از ارزش, تعذر عین و همچنین سقوط مقل از ارزش مکان , مطالبه , تعذر مثل , زمان تبدیل به قیمت , کیفیت تقویم و غیره که این احکام را در مقاله مقبوص به عقد فاسد آورده و به چاپ رسانده ام.